【案情】
2007年7月5日，吴某与袁某签订共同创办制衣厂的合伙协议，约定各投入资金10万元用于租赁厂房和购置机器设备，平均分享经营利润和承担亏损。在合伙企业进行工商登记时，吴某按约投入了10万元，袁某由于资金周转困难，只投入了5万元，但袁某向吴某出具书面承诺：在3个月内将另外的5万元投资款补足。企业成立后，双方共同参与了制衣厂的管理和生产。承诺到期后，虽经吴某多次催促，但袁某仍未补足5万元投资款，双方为此产生矛盾。吴某便以袁某违反合伙约定、未履行出资义务为由，作出并向袁某送达了将其从合伙企业中除名的书面决定。此后，袁某向法院起诉，要求确认吴某作出的除名决定无效。
【分歧】
对本案的处理，存在两种意见：
第一种意见认为，应当判决驳回原告袁某的诉讼请求。理由是：合伙企业法第四十九条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决定除名：（一）未履行出资义务；……”根据这条规定，作出除名决议的前提是“经其他合伙人一致同意”。从“一致同意”的字面上解释，作出除名决议的合伙人应是两个或两个以上，全体合伙人应是三个或三个以上。在仅有两个合伙人的合伙企业中，当一方对另一方作出除名决定时，不存在“经其他合伙人一致同意”的情形。因此，该条因没有规定“在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方可对另一方作出除名决定”而存在法律漏洞，法官在适用并解释该条法律规定时应进行目的性扩张予以填补，即既然在有三个或三个以上合伙人的合伙企业中，可依法律规定对其中一名合伙人作出除名决议，那么在仅有两个合伙人的合伙企业中应同样适用，而且这样解释符合合伙企业法关于保护守约方合伙人合法权益的立法目的。因此，由于袁某违反诚实信用原则，没有按约定足额出资，作为守约方的吴某有权对其作出除名决定。
第二种意见认为，应当判决确认吴某作出的除名决定无效。理由是：在仅有两个合伙人的合伙企业中，当一方被除名时，另一方则构成了单独主体，既不符合合伙企业法第四十九条规定的“经其他合伙人一致同意”的法定前提条件，也使该企业不再具备“有二个以上合伙人”的法律特征，因此，吴某无权对违约的袁某作出除名决定。
【评析】
笔者同意第二种意见，认为应当判决确认吴某作出的除名决定无效。具体分析如下：
第一，合伙企业法第四十九条关于对合伙人除名的规定，在文字表达上清楚明确，法官在裁判案件时应严格适用。法律适用的过程就是法律解释的过程，法律解释包括文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释等。解释法律必须从文义入手是法律解释上的一条规则，文义解释具有优先性是维护法律尊严和适用安定性的基础。文义解释是指按照法律条文用语的文字、语法以及通常的使用方式去理解其含义。无论大陆法系还是英美法系国家，如果法律规定的含义很清楚，且这种语义不会产生荒谬的结果时，法官就有义务严格适用法律的规定。合伙企业法第四十九条中的“经其他合伙人一致同意”这一作出除名决议的前提条件，从字面含义理解，只能得出“在有三个或三个以上合伙人的合伙企业中才能适用”的结论，否则谈不上“一致同意”。在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方对另一方作出除名决定，不符合“经其他合伙人一致同意”的条件。本案中，依文义解释规则和从严适用法律出发，吴某无权对袁某作出除名决定。
第二，合伙企业法第四十九条没有规定“在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方可对另一方作出除名决定”，这不是立法者的疏忽，而是为了维持合伙企业自身法律特征而有意作出的制度安排。合伙企业法第十四条规定了设立合伙企业应当具备“有二个以上合伙人”的条件，因此，任何合伙企业其合伙人应是两个或两个以上，如只剩下一个投资主体则构不成合伙企业。在有三个或三个以上合伙人的合伙企业中，当其余合伙人一致同意对其中一个合伙人作出除名决定时，假定作出的除名决议符合法律规定，那么在该合伙人被除名后，企业仍将有两个或两个以上的合伙人存在，企业不会丧失“合伙”这一法律特征。如果在仅有两个合伙人的合伙企业中，允许一方对另一方作出除名决定，则只剩下一方投资主体在经营，该企业将丧失“合伙”的法律特征。这正是合伙企业法第四十九条规定作出除名决议的前提是“经其他合伙人一致同意”的目的之所在。正因如此，合伙企业法第八十五条也规定“合伙人已不具备法定人数满三十天”应当解散合伙企业。当合伙企业要解散时，也就意味着要清算、处分合伙财产，行使除名权已没有任何实质意义。
合伙企业法于1997年2月23日通过，2006年8月27日进行了修订。对比修订前后的内容来看，作出除名决议需“经其他合伙人一致同意”的这一前提条件没有任何改变。由此看来，立法者在修订前后，均没有规定“在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方可以对另一方作出除名决定”，这并非是立法者的疏忽，而是为保持合伙企业自身法律特征而有意作出的制度安排。对立法者有意留下的所谓的“法律漏洞”，法官只能严格适用，不能进行填补。
第三，虽然吴某作出的除名决定无效，但其对袁某未按期缴纳合伙资金的违约行为仍有法律上的救济途径。袁某违背诚实信用原则，未足额履行合伙出资义务，对全额投资的吴某来说，有失公允。吴某如不想继续与袁某合伙经营该企业，在无权对袁某作出除名决定的情况下，有权提出解散合伙企业，由双方对合伙企业的财产、债权和债务等进行清算、分配；对袁某未按期足额缴纳合伙资金的违约行为，可依合伙协议追究其违约责任，要求其赔偿因此造成的损失。
（作者单位：江西省都昌县人民法院）
对确认不侵犯专利权纠纷案件的探析
作者：◇孙海龙 姚建军 发布时间：2008-07-31 08:32:35
2001年，最高人民法院对苏州龙宝生物工程实业公司起诉苏州朗力福保健品公司请求确认不侵犯专利权作出批复后，使得该类案件正式纳入专利纠纷诉讼类型中。一般说来，确认不侵犯专利权之诉与侵犯专利权之诉有许多共性的地方，只是原、被告刚好“角色相反”：在侵犯专利权诉讼中，通常专利权人作为原告，被告是涉嫌侵权人；而确认不侵犯专利权之诉中，专利权人作为被告，涉嫌侵权人作为原告主动提起诉讼，请求法院确认其行为不构成对被告专利权的侵犯。确认不侵犯专利权诉讼涉及一些具体问题，本文结合审判实践对此分析探讨。
一、专利权人撤诉后被控侵权人能否提起确认不侵犯专利权诉讼
通常认为，权利人向被控侵权人或其经销商发出警告函，权利人在一定期间内不提起侵权之诉后，受到警告的人为了结束是否侵权这一不稳定状态，依法可以提起确认不侵权之诉，即只有干扰了被控侵权人的销售经营，给其利益造成了威胁，被控侵权人才能启动确认不侵权之诉。但对于专利权人直接提起侵权之诉后又撤回起诉，被控侵权人能否提起确认不侵犯专利权诉讼，实践中存在争议。一种观点认为，专利权人直接提起侵权诉讼后又撤回起诉，是权利人依法行使的诉讼权利，不应等同于权利人发出的警告函，被控侵权人以此为由提起确认不侵犯专利权诉讼，依据不足；另一种观点则认为，权利人提起侵权之诉后又撤回起诉，虽不同于权利人直接向被控侵权人发出警告，但已对被控侵权人的生产、销售带来了负面影响，在某种程度上，已干扰了被控侵权人的正常经营，被控侵权人以此作为诉讼理由提起确认不侵犯专利权诉讼符合法律规定，人民法院应予受理。笔者认为，无论是以警告的方式，还是以诉讼后又撤诉的方式，只要符合民事诉讼法规定的起诉条件，人民法院就应立案受理。理由是：专利权人提起诉讼的目的在于请求判令被控侵权人停止侵犯专利权行为；之后专利权人申请撤诉，依照我国民事诉讼法第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，此行为是专利权人对其诉讼权利的处分，并非对其实体权利的放弃，换言之，专利权人申请撤诉后，仍具有诉讼权利。此时被控侵权人以专利权人的撤诉使侵犯专利权纠纷一案没有结论，导致其经销商不敢继续销售其产品，给其造成损失为由提起民事诉讼，以确认不侵犯专利权为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件，人民法院应予受理。
二、确认不侵权诉讼的法律性质
对于确认不侵权诉讼的法律性质属于确认之诉，还是侵权之诉，尽管理论界和实务界存在不同的看法，但2004年6月24日最高人民法院针对北京市高级人民法院和河北省高级人民法院的请示下发的《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》中，已经明确指出：“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法第二十九条的规定确定地域管辖。”由此说明，确认不侵犯专利权诉讼实质上是确认请求人主动行使不侵犯专利权抗辩权所形成的诉讼，即确认请求人制造的产品或使用的方法与专利权利要求相比，有一个以上的技术特征不相同且不等同，未落入专利保护范围。
三、确认不侵犯专利权诉讼的司法管辖
如前所述，基于最高人民法院已经明确请求确认不侵犯专利权诉讼归类于侵权类纠纷，因此，应根据民事诉讼法第二十九条“因侵权行为提起的民事诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条“因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括：被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地，上述侵权行为的结果发生地”之规定，确定地域管辖。根据上述法律规定，被告住所地、侵权行为地法院对此案均享有管辖权。
四、确认不侵犯专利权的判定原则
众所周知，专利法的立法目的在于通过赋予权利人以专有垄断权，鼓励发明创造，促进科学技术进步和创新，维护公平的市场竞争秩序。确认不侵犯专利权之诉与侵犯专利权之诉，都面临着一个共同问题：涉嫌侵权物（行为）是否落入专利权的保护范围，即两者都要进行是否侵犯专利权的分析判定。
判定侵犯专利权的基本方法是以专利权利要求书中记载的技术方案与被控侵权产品的技术特征进行比较，如被控侵权产品的技术特征具备了专利权利要求的技术特征，侵犯专利权成立。换言之，侵犯专利权的判定过程，实际上是“虚”与“实”的分析。所谓“虚”，是指专利权利要求书。根据专利法第五十六条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。由于权利要求是以技术特征为构成要件的以文字表达形式出现的，其保护范围需要在理解权利要求的本意之后确定，故称为“虚”。与“虚”相对应的是，涉嫌侵权物（行为）是具体的、可见的。当涉嫌侵权物是一个装置时，该装置是看得见摸得着的，可以通过购买或证据保全来锁定涉嫌侵权物；当涉嫌侵权的是一种方法时，该方法也是通过具体的操作（包括人为操作或机器操作）实现的。故涉嫌侵权物（行为）是实实在在存在的，称之为“实”。我国专利法第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，……”由此说明，有具体的实施行为，才可能“侵犯其专利权”。而专利法意义上“实施”的内涵在专利法第十一条有明确规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”即所谓“实施”发明和实用新型专利权的行为，包括“制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。从专利法原理来理解专利法第十一条的规定，就是专利权人独有的排除公众未经专利权人许可的任何实施行为，也就是专利权的“排他性”。上述分析给我们的启发是：侵犯专利权判定任务是涉嫌侵权物（行为）（实）是否落入专利权的保护范围（虚）中，即“虚”与“实”的对抗。为了完成这个中心任务，法院需要两个素材：一是专利权利要求书；二是涉嫌侵权的产品或方法。
在此基础上，法院在审理案件中要注意做好以下工作：（1）对权利要求的解释。由于权利要求使用文字来表述，而文字难免有其局限性，加之撰写人对文字的把握、理解有些特殊的用法时，呈现给公众的作为专利权保护范围的权利要求就可能需要解释。根据我国专利法第五十六条的规定，专利权保护范围以权利要求的内容为准，说明书和附图可以用来解释权利要求。（2）坚持专利权保护范围的确定原则——整体保护原则。根据专利法原理，专利权保护范围的确定原则如下：由于发明专利的独立权利要求从整体上体现该专利的技术方案，记载了解决技术问题的必要技术特征，与从属权利要求相比保护范围最大。因此，判断被比对物是否与专利的技术特征相同或等同时，应当对保护范围最大的独立权利要求作出解释。如前所述，我国专利法保护范围确定的原则是整体保护，权利要求的构成特征不能被分割或被肢解成部分特征，部分特征对于保护范围没有任何意义。在解释专利权利要求时，应当以专利权利要求书记载的技术内容为准，而不是以权利要求书的文字或措辞为准。其技术内容应当通过参考和研究说明书，在全面考虑发明的技术领域、技术解决方案、作用和效果的基础上加以确定。（3）正确的对比方式。对比判断采取逐一对比的方式，即将本专利的权利要求书中记载的技术特征与被比对物的相应技术特征逐一进行对比。（4）注意对比主体。以本领域的一般技术人员的水准进行对比。实践中，有人经常以所谓专利产品（实）与涉嫌侵权物（实）比对分析，或者以专利权利要求（虚）与涉嫌侵权人的某一份技术文件/技术标准（虚）比对分析。前者是“实”与“实”的比对，后者是“虚”与“虚”的比对，两者都不符合专利法原理。
（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）
违约中精神损害赔偿的限制规则
作者：◇鞠 伟 发布时间：2008-07-31 08:33:51
笔者认为，在违约责任中当事人精神受到损害的，应当允许当事人基于合同之诉对精神损害提起赔偿请求。这样做既合乎法律逻辑，也符合国际立法潮流。从法律逻辑上讲,如果当事人之间存在合同关系,首先应当考虑在合同关系的框架里解决问题，这样做易于确定因果关系，有利于案件的审理,同时有助于节约诉讼成本。从国际新近立法来看,1994年《国际商事合同通则》第7.4.2条(完全赔偿)规定:“(2)此损害可以是非金钱性质的,例如包括肉体或精神上的痛苦。”其注释写道:本条第2款明确规定对非金钱性质的损害也可赔偿。这可能是悲痛和痛苦,推动生活的某些愉快,丧失美感等等,也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。”另外，欧洲合同法委员会1996年《欧洲合同法原则》第9.501条(损害赔偿的权利)规定:(2)可获得损害赔偿的损失包括:(ａ)非金钱损失,和(ｂ)合理的将会发生的未来损失。”这些条款明确规定了对非金钱损失的损失赔偿。由此可见,对违约造成的非财产损失予以赔偿是国际立法潮流。
至于对违约责任中的精神损害赔偿该如何实施，有学者提出可以借鉴美国《第二次合同法重述》的规定及其1981年发表的解释，强调合同性质,指出只有违反了规定的几类合同,法院才可以判决精神损害赔偿。但笔者以为，若以发展的眼光来看，这种做法还是有一定的局限性，时代在不断发展，对精神损害的认识也在不断发展，给予精神损害赔偿的覆盖面会越来越广，未来的发展必然是普遍的合同精神损害赔偿。但考虑到精神损害的难以掌握性，应该对由于违约导致的精神损害赔偿做一些必要的限制。
（一）可预见规则
可预见性标准是确定损害赔偿的要件之一，法律要求违约当事人仅对其在订约时能够合理预见到的损害负责，从而为因果关系的确定提供客观依据。“可预见说”认为，违约中精神损害不可预见是错误的，必须一分为二地看问题。精神损害在某种情况下完全可以预见，但也有某些情况不能预见。为了维护交易的公正公平，需要可预见规则来限制精神损害赔偿的范围。当事人由于违约产生精神损害要求赔偿时，这种精神损害在订立合同时是应当能预见到的，这种精神损害才可以要求赔偿。
（二）真实性和严重性原则
精神损害必须事实存在，这也是赔偿的前提条件。严重性原则，又称“法律不问小事原则”，是指对一些很小的损害不予考虑。精神损害必须达到一定的要求，这样就将一些轻微的损害排除在外，防止了滥诉，有利于确定受案范围。
（三）抵消原则
根据合同法理论,双方当事人都存在过错时,违约方承担的责任要与受损方的过错相抵,减少赔偿责任。在精神赔偿上也应如此，一方的过错当然地减少另一方的赔偿责任。同样在损害发生后，当事人可以自我救助而未进行必要的救助，以致损害进一步扩大，违约方对扩大的损害可以不予赔偿。
总之，笔者认为，只要在违约责任中发生精神损害，并且这种精神损害满足了一定的限制条件，就应当允许当事人提起精神损害赔偿，而不论当事人以何种方式请求获得精神损害赔偿。
下一条：成功代理担保合同纠纷案