最高院死刑复核司法解释的理解与适用  

                           复核死刑案件处理方式

      最高人民法院1998年颁布实施的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》：(以下简称《解释》)第二百八十五条规定了复核死刑案件的3种处理方式，即核准、发回重审和改判。《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)对此修改为核准和不核准，仅在少数特定情况下才改判。根据《规定》第四条，对原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重审。但对于认定事实正确，适用法律错误的如何处理，《规定》没有明确。《规定》第二条第二款所述引用法律条款不完全准确、规范，可以在纠正后作出核准死刑的判决或者裁定，“引用法律条款不完全准确、规范”是否属于适用法律错误?很显然，错误重于“不完全准确、规范”，那么，适用法律错误应当核准、改判还是不核准发回重审?笔者认为，改判不符合《规定》列举情形，不能采用改判；如果适用法律错误只影响定罪，不影响量刑，则以比照《规定》第二条第二款纠正后核准为宜，如果适用法律错误不影响定罪但影响量刑，或者既影响定罪又影响量刑，则无法纠正，应当不予核准。

                              发回重审的具体应用

      (一)发回重审的范围。《规定》的规制对象是死刑复核案件，虽然复核死刑案件应当对全案进行审查，但死刑复核程序不是独立的审级，所以，不予核准、裁定发回重审的死刑案件，发回的是死刑部分，重审的也是死刑部分。对于原审附带民事赔偿部分、数罪并罚案件中的非死刑处罚部分的裁判，尽管在重审中可能重新处理，但属于重审中自行、主动解决问题。对于共同犯罪案件中的未判处死刑的被告人犯罪部分，则不属于《规定》适用的范围，对死刑部分复核不影响其生效。最高法院在复核时发现已经生效的裁判确有错误的，可以通过审判监督程序解决。

      (二)发回重审的审级。《规定》第八条第一款表述发回重审的审级为：最高人民法院裁定不予核准死刑的，根据案件具体情形可以发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判。发回重审的事由可以归纳为3类：一是事实不清，证据不足；二是量刑不当；三是违反法定诉讼程序。那么，3种情况下分别应当发回哪一审级法院审理?笔者认为，可以把《法院刑事诉讼文书样式》第27项——“复核死刑发回重审用刑事裁定书的说明”作为参照。在样式说明中，把裁定结果分为两种情况表述：第一，原审判决认定事实错误或者证据不足，或者原审法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，表述为撤销一审和二审判决，发回中院重新审判。第二，一审判决在认定事实和证据以及诉讼程序上均无错误，但二审裁定或判决认定事实错误或者证据不足，或者违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确裁判的，表述为撤销高院二审判决，发回高院重新审判。从样式说明可以得出这样一个结论：因事实、证据或程序问题发回时，原则上哪一审存在问题发回哪一审。笔者认为，因量刑不当发回重审，前提是案件事实认定正确，诉讼程序合法，也就是说，一审、二审只存在量刑不当的问题，此种案件似无发回一审的必要，一般发回二审直接改变量刑即可。

      (三)发回重审的审理。关于开庭，发回一审重审的，一审应当开庭审理；发回二审的，二审可以直接改判，但量刑不当的案件，必须通过开庭调查事实、证据的，或者纠正原审程序违法的，则应当开庭审理。要注意，原审被告人上诉引起二审的案件，发回后重审时不能加重被告人的刑罚，这主要是指数罪中非死刑处罚部分，即使经过重审仍然判处被告人死刑，也不得加重被告人他罪的刑罚。

                                  高院复核案发回重审

      (一)复核案件如何适用《规定》的问题。《规定》第八条第二款特别规定了高级人民法院依照复核程序审理的案件被发回后的审理程序，据此，我们可以认为，对于不予核准死刑的复核案件应当适用该款规定审理。该款规定与第三条、第四条、第五条、第六条、第七条在发回事由上应当一致，但审理程序上不完全相同，复核案件发回后有两种审理方式，一是提审，二是发回一审重新审判。

      (二)对提审含义的理解：有的同志认为提审是按一审程序审理。其实在三大诉讼法有关审判监督程序的规定中，提审的含义均非常明确，即提级审理，按照第二审程序进行审判。《刑事诉讼法》第二百条关于高级人民法院复核死刑的程序也规定，高级人民法院不同意一审判处死刑的，可以提审或发回重新审判，故《规定》的依据实际来自于刑事诉讼法的规定。法律关于提审的含义是一致的，只不过，我们一直缺少提审的实践而已。

      (三)提审程序应注意的问题。一是使用什么性质的案号的问题。笔者认为，应当使用“复”字号制作提审裁定书，提级审理。然后重立二审案号，使用“终”字号审理。二是提审案件的审理方式问题。应当另行组成合议庭开庭审理，因为复核时不是二审程序，没有开庭。《规定》第八条第二款也使用了发回“高级人民法院重新审判”的字眼，不同于发回“第二审法院”，所以，对复核案件的重新审理不能适用第九条规定的审理方式