侵权责任承担应与侵权后果相适应

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侵权责任承担应与侵权后果相适应

裁判要旨

所有权包括占有、使用、收益和处分多项权能，侵犯不同的权能会产生不同的侵权后果。法律规定特定的商业用房应经消防验收才能投入使用，如果该商业用房在被非法侵占时并未通过消防验收，则由于该房屋尚不能投入“使用”，不能产生相应的出租收益，因此所有权人要求侵权人赔偿租金损失的请求不能获得支持。

案情

　　1993年7月22日，原告农垦公司与被告住宅公司就农垦大厦的施工签订施工合同。合同载明，建筑面积暂定43277平方米，工程分两期实施，第一期工程细节在合同中明确予以规定，第二期工程则视情况另签协议。1996年7月，农垦大厦一期土建工程完工。因建设资金问题，二期工程没有继续修建。1997年7月7日，农垦公司取得农垦大厦的房屋所有权证，该证书“房屋状况”载明了“商场、办公”用途。一期工程完工后，农垦公司入住使用了一部分，出租给他人使用了一部分，住宅公司以工程款未支付完毕为由占用了部分楼层拒绝撤出。2001年9月，农垦公司向法院提起诉讼，要求住宅公司撤出施工现场。重庆市第一中级人民法院于2002年7月29日终审判决住宅公司于判决生效后十日内将农垦大厦第二、三层房屋腾空交付给农垦公司。判决生效后，住宅公司于同年9月20日撤出所占房屋。2005年11月，农垦公司向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，要求住宅公司赔偿自2002年5月29日起至撤出农垦大厦期间占用该房屋的经济损失3407500元。住宅公司以其未构成侵权、未经综合验收（主要为消防）的房屋不能投入使用因而农垦公司没有损失等理由拒绝原告的赔偿请求。

　　法院查明，农垦大厦属于经消防验收合格后才能投入使用的房屋，但农垦大厦AB区第负二层至第三层房屋的消防工程于2005年4月5日才通过消防部门验收，此前消防部门对房屋进行过验收，但判定为不合格，消防部门要求原告进行整改，并指出未经消防验收合格，不得擅自投入使用。

裁判

　　重庆市第五中级人民法院审理认为，农垦大厦系农垦公司取得房地产权证的房屋，农垦公司以住宅公司占用该房、影响其出租使用为由请求赔偿租金损失，住宅公司以讼争房屋未通过综合验收（主要是消防验收）、此种状况下的房屋不能投入使用为由进行抗辩。综合农垦公司的主张和住宅公司的抗辩理由，本案争议的主要焦点是，农垦公司在行使所有权的时候，应在何种程度上受到来自公法领域的限制。根据民法方面的规定，所有权是指所有权主体在法律规定的范围内自由支配其享有所有权的标的物并排除他人干涉的权利。从所有权定义的表述可以看出，一方面，所有权主体对其享有所有权的标的物具有全面的支配权，这种全面的支配权包括占有、使用、收益、处分以及排除他人的干涉；但另一方面，所有权主体在行使权利时，并不是毫无限制、绝对的自由支配，所有权的行使应当受到法律的限制，即所有权主体应当在法律法规规定的范围内行使权利。法律对所有权的限制分为来自私法领域的限制和来自公法领域的限制两个方面。来自私法领域的限制，如禁止权利滥用、私力救济和相邻关系中所有权主体行使权利所受到的限制等；来自公法领域的限制，表现在国家在行使社会公共管理职能的过程中，出于保护社会公益目的的需要，对私法领域的所有权所进行的适度干预和限制，如出于公共安全的需要，对营业性经营场所和某些商用房屋进行的消防监督和管理等。公法对所有权的限制，其依据出自于行政法规的规定。本案讼争的农垦大厦第二层至第三层房屋属于商业用房，根据公安消防部门的管理规定，该房属于须经消防验收才能投入使用的房屋，而事实上，该房屋的第负二层至第三层直至2005年4月5日才通过消防验收。根据建筑和消防法规的规定，通过消防验收前，该房屋不能投入使用。房屋出租属于所有权主体使用房屋的方式之一，当房屋不能投入使用时，房屋出租和租金损失都无从谈起，故农垦公司要求住宅公司赔偿租金损失的理由不能成立。

　　重庆市第五中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，判决驳回农垦公司要求住宅公司赔偿自2002年5月29日起至撤出农垦大厦期间占用该房屋的经济损失3407500元的诉讼请求。判决后，农垦公司不服，向重庆市高级人民院提起上诉，重庆市高级人民法院认定一审判决正确，判决驳回上诉，维持原判。

评析

　　本案争议中有两个问题应予关注：

　　第一，在私权与公共利益的利益衡量中，国家公权对私权行使的适度干预。

　　民事权利的行使因受国家公权力的限制而得不到法院的支持，这种情况在审判实践中发生并不多。有观点认为，民事权利之争由民事法律调整，如果一方当事人有违公法，应由执行国家公法的具体行政机关对其进行行政上的处罚，不能因其有违行政法规而使其民事权利得不到保护。

　　国家公权力对私权的干预应当严格限制，但严格限制干预并不等于严禁干预。是否进行干预，须由法官对私权行使所带来的不良后果与公权干预的社会效果进行利益上的取舍、平衡并作出相应的价值判断，司法应当在二者权利行使结果的对比中寻找出最优解。近几年，因公共场所所在的建筑物未经消防验收发生火灾致人死亡的事故时有发生，公共场所所在的建筑物发生火灾，损毁的不仅是有形的财产，而且危及的是众多人的生命。私权所有权的自由行使，不能损害社会的基本秩序和公共利益。法官执掌着法律天平，应以积极但又谨慎的司法态度，在遵循法律规定的前提下，宣示公共利益和秩序的领域疆界，为市场经济的自由建立应有的禁区。对私权的行使有可能危及公共利益的，司法应当采取公法规定的方式限制私权所有人对其权利的行使。

　　第二，所有权权能具有可分性，侵犯不同的权能会产生不同的侵权后果，侵犯所有权的侵权责任承担应与侵权后果相适应。

　　判决认为，讼争房屋属于商业用房，属于须经消防验收才能投入使用的房屋。该房屋至2005年4月5日才通过消防部门的验收。根据规定，房屋在通过消防验收前不能投入使用。当房屋不能投入使用的时候，房屋出租和租金损失均无从谈起，农垦公司要求住宅公司赔偿2000年5月29日起至2002年9月20日止的租金损失，理由不能成立。

　　但本案判决可能引起的争议在于，在本案判决之前，住宅公司占用农垦公司房屋的行为已被重庆一中院（2002）渝一中民终字第2036号判决认定为侵权，而此案中农垦公司要求住宅公司承担侵权责任予以赔偿损失的诉求未获支持，这与前案的认定是否存在矛盾？对此，判决指出，关于住宅公司不构成侵犯农垦公司房屋“使用”权的认定，与重庆一中院（2002）渝一中民终字第2036号判决中关于住宅公司已构成侵权的认定并无矛盾。所有权有四项权能，即占有、使用、收益和处分，所有权的权能在许多场合下是可以分离的，（2002）渝一中民终字第2036号判决虽然没有对农垦公司的所有权权能进行分解，但结合本案来看，可以将住宅公司当时的行为视为是对农垦公司占有权的侵犯，占用农垦公司的房屋，理应认定为侵权。农垦公司虽然不能将尚未取得消防验收的房屋投入使用，但这并不意味着其他任何人可以肆意侵占这种不能投入使用的房屋，占用此种状况下的房屋，仍然构成侵权。本案判决认定了住宅公司行为的侵权性质，但同时也认为，侵权责任的承担方式应与侵权后果相适应。一方面，鉴于住宅公司侵犯了农垦公司对房屋的占有权，根据此前重庆一中院的判决，住宅公司搬出了所占房屋，以恢复原状的方式终止了侵权行为；另一方面，由于法律规定未经消防验收的房屋不得投入使用，农垦公司虽然对该房屋具有所有权，但尚不具备对其进行商业利用的“使用”权能，不能产生相应的租金收益，因而住宅公司的侵权行为也就不可能侵犯其商业利用上的“使用”权能，事实上不可能造成农垦公司的租金损失，所以农垦公司要求住宅公司就“租金损失”承担侵权责任并无事实依据，故而其诉讼请求不能得到支持。

　　该案案号为：（2007）渝高法民终字第45号

　　案例编写人：重庆市第五中级人民法院张小明

应届大学生系适格劳动合同关系主体

——江苏南通中院判决季小莉诉升海空调公司劳动合同纠纷案

发布时间：2008-04-25 07:55:40

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裁判要旨

临近毕业的大学生，虽暂未领毕业证，但已基本完成学业，学校已发给毕业生双向选择就业推荐表，此时其系适格的劳动关系主体，其与用人单位签订的劳动合同依法应认定有效。

案情

　　2006年2月，季小莉获悉江苏省海门市升海空调设备有限公司（以下简称升海公司）欲招收一名办公室文员后，持徐州建筑职业技术学院发给的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》前去报名应聘，双方于2006年2月27日签订了《劳动合同协议书》一份。协议约定：季小莉担任职务为办公室文员；合同期限一年，从2006年2月27日至2007年2月27日止；其中试用期三个月，从2006年2月27日至2006年5月27日止；试用期月薪500元，试用期满后，按季小莉技术水平、劳动态度、工作效益评定，根据评定的级别或职务确定月薪等。合同订立后，季小莉即在升海公司上班。此时，季小莉的毕业论文及其答辩尚未完成。2006年4月21日，季小莉发生交通事故，之后未到公司上班。季小莉在治疗和休息期间，经学校同意，以邮寄方式完成了论文及答辩，并于2007年7月1日正式毕业。

　　2006年11月8日，季小莉向劳动部门提出认定劳动工伤申请，同时升海公司也向劳动部门提出仲裁申请，要求确认劳动合同无效。海门市劳动争议仲裁委员会于2007年4月20日作出了海劳仲裁字（2007）第1号仲裁裁决书，认为季小莉在签订劳动合同时仍属在校大学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格，其与升海公司订立的劳动合同协议书自始无效。遂裁决：升海公司与季小莉于2006年2月27日签订的《劳动合同协议书》无效。季小莉不服此裁决，诉至法院，要求确认双方签订的《劳动合同协议书》有效。

裁判

　　江苏省海门市人民法院认为，本案争议焦点在于季小莉是否具备劳动主体资格，双方签订的劳动合同协议是否有效？季小莉已年满16周岁，已符合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非劳动法规定排除适用的对象，何况，季小莉已取得学校颁发的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》，已完全具备面向社会求职、就业的条件，升海公司在与季小莉签订劳动合同时，对季小莉的基本情况进行了审查和考核（面试），对季小莉至2006年6月底才将正式毕业的情况也完全知晓，在此基础之上，双方就应聘、录用达成一致意见而签订的劳动合同应是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形，双方签订的劳动合同也不违反法律、行政法规的有关规定，因此，该劳动合同应当有效，应对双方具有法律约束力。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《劳动部意见》）第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，但季小莉作为行将毕业的大学生持《2006届毕业生双向选择就业推荐表》实施应聘就业活动，并到升海公司工作，此情形不属于利用业余时间勤工助学，因此，海门市劳动争议仲裁委员会据此认定季小莉不符合就业条件，继而确认《劳动合同协议书》自始无效不当。季小莉持《2006届毕业生双向选择就业推荐表》与升海公司签订的《劳动合同协议书》不具备法定无效的情形。依照《中华人民共和国劳动法》第十八条的规定，判决：季小莉与升海公司于2006年2月27日签订的《劳动合同协议书》有效。

　　升海公司不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉称：季小莉在签订劳动合同时系在校大学生，其行为还需受所在学校的管理，完成学校交给的学习任务，与社会上的其他务工者是有差别的，因此他并不具备劳动关系主体资格。劳动主管部门也就大学生在校期间，利用课余时间参加社会实践的行为作出相关认定，认为在校大学生并不是合格的劳动关系主体。故海门市劳动争议仲裁委员会海劳仲裁字（2007）第1号裁决书是正确的，一审判决认定劳动合同有效不当，请求二审法院依法改判双方签订的劳动合同无效。

　　南通市中级人民法院认为，本案争议焦点有三点，即一、季小莉是否具备签订劳动合同的主体资格；二、季小莉的应聘行为属于就业还是勤工助学，抑或实习；三、双方签订的劳动合同是否有效。

　　关于争议焦点一，《劳动部意见》第4条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”并未将未毕业的大学生包括在内。季小莉与升海公司订立“劳动合同协议书”时，已年满21周岁，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。作为高等院校的学生，被上诉人季小莉虽尚未从徐州建筑职业技术学院毕业，但其亦为劳动力市场的自由劳动者，学生身份并不当然限制其作为普通劳动者加入劳动力团体。只有在教育管理部门及高校本身为履行教育管理职责，督促学生圆满完成学业，明确禁止大学生在学习的同时与用人单位建立劳动关系的情况下，大学生才不得与用人单位订立劳动合同，建立劳动关系。在教育管理部门及高校本身因学生已完成或基本完成学业，从而对学生已不作此要求时，大学生参与劳动关系应不受限制。这是落实国家促进就业政策的需要，也是保障劳动者合法权益的需要。本案季小莉已基本完成学业，并持有学校为促进学生就业而发给的“毕业生双向选择就业推荐表”，其应聘求职的行为受到管理部门与高校本身的鼓励，应认定为适格的劳动合同主体。

　　关于争议焦点二，《劳动部意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定仅针对利用学习之余空闲时间打工补贴学费、生活费的在校学生，不仅包括大学生，也包括中学生；所涉情形仅指在校学生不以就业为目的，参加短期或不定期劳务工作以获取一定劳务报酬的情况。这与本案情形迥然不同。本案中，被上诉人季小莉持就业推荐表应聘上诉人升海公司办公室文员职位，就业目的明确，客观上作出了与升海公司建立劳动关系的意思表示，并已实际订立了劳动合同，其所为法律行为与大学生未完成学业时的勤工助学行为显然非同一性质。关于升海公司所称的毕业实习问题，大学生临近毕业时，确实常常有实习任务，但大学生实习是以学习为目的，到机关、企业、事业单位甚至农村参加社会实践，巩固、补充课堂知识，没有工资，甚至还要由学校或个人向实习单位交纳实习费，更不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等的情形。显而易见，季小莉的情形不属于勤工助学或实习，而应属于就业。

　　关于争议焦点三，升海公司作为依法注册登记的有限责任公司，具有当然的用工主体资格，而季小莉具有劳动权利能力和劳动行为能力，亦已基本完成学业，不再受限于教育管理，相反却是鼓励就业的对象，其作为劳动合同主体身份适格。在招聘、应聘过程中，升海公司对季小莉应聘的办公室文员一职并无学历方面要求，季小莉尚未拿到毕业证书不影响合同生效，何况季小莉已于2007年7月取得毕业证书。升海公司对季小莉的身份有全面的了解，知晓其已完成学业、可以正常上班工作、但尚未毕业等情形，双方当事人在订立劳动合同过程中意思表示真实、明确，无欺诈、威胁等情形。涉案劳动合同约定的工作任务、劳动报酬等主要权利义务内容不违反法律法规，亦不存在显失公平的情形。因此，比照我国劳动法律的规定，涉案劳动合同不存在无效情形，依法应为有效合同。

　　综上所述，季小莉具备订立劳动合同的主体资格，其与升海公司所签劳动合同依法有效。

　　2008年4月1日，江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免交。

评析

　　近年来，临毕业大学生与用人单位签订劳动合同，但嗣后用人单位以大学生未领毕业证，仍是学生，不具备劳动关系主体资格为由否定合同效力的情形较为常见，导致纠纷频发，因此，从法律上明确此种劳动合同的效力，有利于保护大学生的合法劳动权益。

　　本案涉及的法律问题主要是无效劳动合同的确认标准问题。根据我国劳动法及有关法律法规的规定，无效劳动合同主要有以下几种情形：第一，主体不适格，是指劳动合同的一方或双方当事人不具有劳动法律规定的主体资格，即劳动者不具有劳动权利能力和劳动行为能力或者用人单位不具有用人权利能力和用人行为能力。具体讲，劳动者应符合以下条件：一是达到法定年龄，二是身体健康。第二，当事人意思表示不真实，包括受欺诈和受胁迫两种情况。第三，合同内容不合法，即劳动合同的内容违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。第四，显失公平，即双方当事人权利义务严重不对等的劳动合同应认定为无效。

　　本案中升海公司主张合同无效的理由主要是季小莉主体不适格，但季小莉已达到法定劳动从业年龄，作为已基本完成学业、拥有完全劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，其所属院校不仅未限制其参与社会工作，相反，为促进大学生就业，已向其发放了就业推荐表，鼓励其从速谋职。此时若再以未领毕业证来否定其劳动者主体身份，显然是不当缩小了劳动者这一法律概念的内涵，损害了大学生的合法劳动权利。综上所述，一、二审法院在查清主体身份，明确升海公司对办公室文员一职并无学历要求，且排除了诸种合同无效情形之后，确认涉案合同有效是完全符合我国劳动法律规定的。

　　该案案号为：（2008）通中民一终字第0180号

　　案例编写人：江苏省南通市中级人民法院周舜隆任智峰

对公安机关治安处罚判断余地的司法审查

作者：张冬霞马民鹏发布时间：2008-04-25 07:57:49

　　公安机关有对行为人的行为是否构成违法进行判断的裁量空间。如：《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第（二）项规定：扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的，可以治安处罚。但法律没有对何种情况是扰乱公共场所秩序作出规定，也就是说，法律赋予了公安机关对行为人的行为是否构成扰乱公共场所秩序进行自由裁量的权利。

　　一般说来，司法机关应当尊重行政机关的判断余地。但是，法院不进行审查，会造成行政权力的滥用。而法院应当对上述问题作何种程度的审查呢？

　　一、判断余地的内涵

　　判断余地理论，源自德国行政法的理论。理解判断余地，首先要明确什么是不确定法律概念。行政机关作出行政行为时有选择余地的情况有两种：一是在法律规范的构成条件部分——此时会有对法律规范作不同理解和解释的选择；二是在法律规范的处分部分——此时会有多种法律效果的选择。而在构成条件部分出现的就是不确定法律概念，对法律效果的选择则是行政裁量。德国学者通过“判断余地”理论来阐述不确定法律概念，他们认为：立法机关通过不确定的法律概念赋予行政机关自负其责、只受有限司法审查的决定权；不确定的法律概念允许不同的判断；行政机关拥有更多的专业知识和经验，更接近具体的行政问题，对于相关专业问题可以作出最专业的判断。法院必须接受行政机关在该领域内作出的决定，司法审查的范围只能是该领域的界限是否得到了遵守。

　　二、司法权对判断余地的尊重

　　司法审查是司法权与行政权之间的关系问题，实质上是在处理法院与行政机关在法律观点方面的关系。西方司法审查理论中有一项基本原则，即司法尊重或“司法不干涉”原则。根据这一原则，法官在审查行政行为时，应当充分尊重行政机关在其行政管理专业范围内所作的判断，而不应轻易地以自己的判断代替行政机关的判断。

　　为什么法院要尊重行政机关对事实的判断？因为行政机关工作人员是某一行政领域的专家，法院的法官只是法律专家，从这个角度而言，尊重行政机关对事实的判断，就是尊重专长和知识。在法院和行政机关具有不同的专业和技能优势的情况下，对于带较强专业技能事项的审查，法院应采取尊重态度；而对法律适用方面的事项，法院享有更大程度的审查权。

　　三、对判断余地进行司法审查的必要性

　　为什么会出现判断余地呢？我们知道，法律永远是滞后的，而且，每一部法律都要求有一定的稳定性。这是法律的优点，也是缺点。面对复杂多变的行政事务，法律就显得有些呆板了。再者，由于行政事务的广泛性和复杂性，使立法机关不可能制定出详尽周密的法律来满足行政管理各个方面的需要。而且，即使有相应的法律规范存在，也不可能对行政活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况，作出详尽无遗的全面规范。由此看，判断余地的出现是不可避免的。

　　而对于行政机关对判断余地的理解，法院是否需要进行司法审查呢？

　　笔者认为，司法审查是审判机关对行政机关作出的行政行为的合法性进行审查，故有关法律适用是否正确，属审判机关的管辖范围。而行政机关对判断余地的解释与运用，是行政机关根据法律对事实进行的判断，故原则上，法院对之有审查权。

　　此外，行政权本就具有膨胀的天然属性，而判断余地在司法机关需要尊重行政机关的判断权的掩盖之下，其膨胀的可能性更容易变为现实，而且判断余地都有被滥用的可能。如果没有任何监督，判断余地就有成为一种绝对自由的权力的危险。如果行政机关可以自由“判断”，势必对相对人的合法权益造成极大的威胁。因此，对判断余地有必要进行司法审查。

　　就公安机关根据治安管理处罚法取得的判断余地来说，法院也应当对其这种判断进行司法审查，来监督公安机关的行政行为。笔者认为，公安机关的上述判断余地是一种法律适用上的裁量，并不是公安机关的专业判断，对其自由裁量应该进行全面的司法审查。

　　（作者单位：中国人民公安大学北京市海淀区人民法院）

记载，刘某的车于2007年4月10日在某路段违章超速行驶，拟对其罚款50元，要求刘某在15日内到“电子警察”处罚中心接受处理，刘某持此机动车违法记录告知书至法院起诉。

　　案例一是一个标准、完整的行政处罚行为，当事人对处罚决定不服可以持行政处罚决定书至法院起诉，对此没有争议。但是对于案例二和案例三中的交通违法告知书能否作为行政处罚行为存在的证据至法院起诉，目前存在争议。笔者认为，要弄清楚交通违法告知书是否具有可诉性，应明确以下几个问题：

　　一、具体行政行为的成立

　　具体行政行为只有成立，才能成为被诉的对象。公安机关对违章司机进行处罚，这个行政处罚行为何时成立，也就是处罚过程何时终了，是必须以行政处罚决定书作为处罚成立的客观表现，还是可以以交通违法告知书为依据认定处罚成立呢？

一种观点认为，交通违法告知书是作出行政处罚决定之前的一个告知程序，它是行政权行使过程中的一个行为。行政处罚的终了必须是行政处罚决定书，因为根据我国行政处罚法的规定，作出行政处罚决定必须制作行政处罚决定书，行政处罚决定书应当当场交付当事人，当事人不在场的，行政机关应当在七日内将行政处罚决定书送达当事人。因此，我们判断交通违章行政处罚行为是否成立的标准，是行政机关是否作出行政处罚决定书。交通违法告知书不能表明行政处罚成立，既然行政处罚未成立，就不能成为被诉的对象，不能成为司法审查的对象。

另一种观点认为：第一种观点是一种理想模式下的理论上的观点，在这种模式下，“电子警察”处罚程序应当是，首先将交通违法告知书寄给当事人，当事人接到告知书后有权进行陈述和申辩，行政机关在当事人陈述和申辩后，充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关予以采纳，当事人提出的事实、理由和辩解不成立的，行政机关可以依法作出对当事人的处罚决定，当事人对处罚决定不服的，可以申请复议或提起诉讼。在这样一种程序下，交通违法告知书实质上是对当事人权利的一种尊重，由于公权力和个人权利相比，公权力处于强大的地位，出于行政管理和社会公共秩序的考虑，个人必须服从行政机关的管理，为了使个人权利可以和公权力抗衡，制约公权力的滥用，行政处罚法要求行政机关在作出行政处罚决定前，必须赋予当事人知情权和陈述申辩权，交通违法告知书就是这种知情权和陈述申辩权的外化。因此，从理论上来说，交通违法告知书是不可诉的。但是在实际操作中，公安机关却并不是严格按照这样的模式。许多情况下，当事人没有收到行政处罚决定书，但是行政行为已经生效。行政法上有一项原则是有损害必有救济，因此，为了使相对人在强大的公权力面前能够得到公平对待，交通违法告知书只要能够证明具体行政行为成立，就能够被诉。

　　二、具体行政行为的生效

　　行政行为只有成立后，才能生效。在“电子警察”处罚中，公安机关往往在告知当事人违章事实、理由和依据后，没有按程序制作行政处罚决定书，就直接把告知书视为行政处罚决定书，在当事人未到有关行政机关接受处罚时，行政机关即直接以告知书制作日期对当事人采取逾期履行加收滞纳金的措施，例如案例二，这时，交通违法告知书实际上已经是行政处罚成立并生效的依据，具有可诉性，当事人向法院起诉的，应该受理。

　　三、对行政相对人权利的保障

　　理论上来说，行政处罚不成立，当事人可以拒绝履行。但是在实践中，只要有违章记录，并且公告告知了当事人，当事人就不得不履行，如果不履行，车辆年检时交警部门不予年检，有的司机不知道自己违章，往往在车辆年检时被告知需缴纳罚款和巨额滞纳金，当事人的权利不能得到保障。在国外，例如美国的交通警察，只能在罚单上注明司机的违章事实，只有法院才能根据交通警察的罚单注明的违法事实和法律规定依法判决对违法司机的处罚。在我国，目前现行“电子警察”处罚模式中，一方面当事人在处罚前只能向行政机关陈述和申辩，一方面行政机关又不严格按规定告知当事人，变相剥夺了当事人陈述、申辩的权利，因此，为了充分保护当事人的合法权利，在“电子警察”处罚中，交通违法告知书只要能证明具体行政行为的存在，这种行政行为对当事人的权利产生了实际影响，就应该受理。

　　四、提起行政诉讼时原告的证明责任

　　向法院提起行政诉讼，在符合法律原则规定的情况下，还必须符合证据规则，起诉时必须向法院提交相应的证据材料。原告认为具体行政行为侵犯其合法权益而向人民法院提起行政诉讼时，要对具体行政行为存在负有举证责任。具体到行政处罚诉讼中，就要对行政处罚的存在负举证责任，人民法院只有在原告举出的证据能够证明被诉具体行政行为存在并符合其他起诉条件的情况下，才能受理该案。原告举出的证据不能证明被诉具体行政行为存在并符合其他起诉条件的，人民法院则应裁定不予受理或者驳回起诉。由原告承担相应的举证责任，有利于督促原告对自己合法权益的保护意识。在很多情况下，行政主体进行具体行政行为时，行政相对人本来应该自觉遵守法律，接受处理，配合行政机关完成行政处罚行为，但却滥用诉权，直接向法院起诉，例如在案例三中，行政相对人应该先向行政主体陈述和申辩，行政主体对其作出处罚决定后不服的，再向法院起诉。当事人直接持告知书向法院起诉，这时告知书不能证明具体行政行为成立，行政主体只是在履行其告知义务，法院对行政行为的审查无从谈起，当事人此时向法院起诉的，不应受理。

　　笔者认为，对交通违法告知书的可诉性问题不能一概而论，应当区别不同情况作不同处理，一概规定持告知书就可以向法院起诉，则不利于公安机关对交通违法行为处理的效率，一概规定持告知书不可以向法院起诉，则不利于当事人权利的保护，因此，应准确把握可诉性的内涵和外延，对于告知书能够证明行政处罚行为存在的，就应该受理，这样使司法权既能够发挥对行政权的监督作用，又不至于影响行政机关依法行政的效率。

　　（作者单位：河南省南阳市宛城区人民法院）

如何适用民诉法第二百一十五条

作者：夏红领发布时间：2008-04-25 07:58:35

　　新修订的民事诉讼法已于今年4月1日正式施行，笔者就立案工作中针对审查申请强制执行案件所遇到的一些问题，特别是民事诉讼法第二百一十五条在实践中应该如何正确适用，谈谈自己的看法。

　　一、法律规定

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”

　　“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”

　　二、具体案例

　　案例一：原告飞云纸业有限公司诉被告美华包装有限公司买卖合同纠纷一案，经法院审理后作出判决：判令被告支付货款159085元。判决书于2007年1月30日生效，同年2月9日被告的履行期届满，但没有自动履行。

　　案例二：原告王宏伟诉被告陈明亮民间借贷纠纷一案，经法院调解双方当事人达成协议：被告于2007年4月5日前一次性支付借款人民币18000元。到期后，被告仍借故拖延不还。原告碍于双方原系朋友关系没有及时向法院申请强制执行。

　　案例三：原告海天房屋装饰有限公司诉被告吴富根承揽合同纠纷一案，经法院调解双方于2008年3月4日达成协议：被告于4月4日前一次性付清装修款10000元，否则原告可按照13198.64元向法院申请强制执行。到期后，被告分文未付。

　　以上三案的原告于今年4月10日先后向法院申请强制执行。

　　三、实践分析

　　（一）新旧法律的对比。旧民诉法第二百一十九条第一款规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”可见，新民诉法延长了申请执行的期限，加强了对胜诉当事人合法权利的保护，进一步维护了生效法律文书的权威性，并且申请执行的期间适用中止、中断的规定，以利于当事人更好地行使权利，履行义务。

　　（二）期间性质的区别。旧民诉法不仅对申请执行的期限规定较短，而且没有适用中止、中断的规定，可见，此申请执行期限是一种除斥期间，一旦经过，胜诉当事人的权益就不能受到法律的保护。司法实践中，一些被执行人就是利用这一点，想方设法进行拖延，只要拖过这个期间，财产就不能再被执行。新民诉法既延长了申请执行的期间，又明确了适用中止、中断的规定，因此，新民诉法肯定了申请执行的期间是一种诉讼时效，切实维护了胜诉当事人的合法权益，提高了法律的公信力。

　　（三）过渡时期的适用。本文中列举的三个案件具有典型性，下面依次分析。

　　首先，我们来看案例三。被告的履行期至今年4月4日届满，新民诉法于4月1日起施行，当然，该案的申请执行期间适用法律关于“二年”的规定，原告于4月10日向法院提出申请，法院应当依法立案受理。

　　接着，我们分析案例一。该案的双方当事人均为法人，依照旧民诉法，其申请执行的期限截止于2007年8月9日。那么，该案可否适用新民诉法关于执行期间“二年”的规定呢？答案是否定的。众所周知，我国的法律是没有溯及力的，并且旧民诉法规定的执行期限是除斥期间，没有中止、中断的规定，期间届满后就不能再受法律保护。因此，对案例一法院应当裁定不予受理。

　　可是，案例二到底是适用旧民诉法还是适用新民诉法呢？如果适用旧民诉法，申请执行的期限为一年，该案的申请执行期限于今年4月4日届满，原告于4月10日向法院提出申请，依法将不予受理；如果适用新民诉法，申请执行的期间为二年，该案的申请执行期限于2009年4月4日届满，依法可以受理。笔者认为，从民事诉讼法修改的立法意图来看，将申请执行的期间延长到二年，是为了当事人能更好地行使权利，履行义务，从立法上解决“执行难”问题。所以，案例二应当适用新民诉法，法院应当立案受理。

　　综上分析，凡在今年4月1日前生效的法律文书，当事人在向法院提出执行申请时，该文书依照修改前的民事诉讼法已经超过申请执行期限的，法院应当不予受理；否则，法院应当适用新修订的民事诉讼法第二百一十五条的规定进行依法审查。

　（作者单位：浙江省德清县人民法院）

适用旧法已逾期，新法实行时权利已丧失——

本案当事人不能再申请执行

作者：胡伟发布时间：2008-04-25 07:58:11

[案情]

　　某银行诉某公司借款合同纠纷一案，经法院调解双方达成协议：某公司在2007年７月31日前归还某银行本金42000元及利息。2008年3月4日，某银行向法院申请执行，法院认为其超过了6个月的申请执行期间，遂裁定不予执行。2008年4月7日，某银行第二次向法院申请执行，要求某公司履行调解书确定的义务。申请人某银行在新民事诉讼法实施后，第二次申请执行是否逾期呢？

[分歧]

　　有人认为，本案法院应当执行。理由是，虽然按照旧民事诉讼法的规定，某银行的申请执行期限是6个月，在2008年2月1日之后就逾期了。但由于新民事诉讼法修改为“申请执行的期间为二年。”某银行在2008年4月7日提出执行申请时，新民事诉讼法已经实施，且其没有超过二年的申请执行期间。所以，法院应当执行本案。

　　笔者认为，本案已经超过申请执行期限，法院不应再执行。因为根据旧民事诉讼法，某银行的申请执行期限是6个月，在2008年2月1日之后就已逾期，法院就此不应当再作处理。

[评析]

　　本案的争议焦点是，适用旧民事诉讼法已超过申请执行期间，而本案似乎又没有超过新民事诉讼法规定的申请执行期间，是否可以适用新民事诉讼法的问题。

　　依照旧民事诉讼法的规定，某银行在2008年3月4日向法院申请执行时，已经超过了申请执行的期限，其就已丧失了要求法院申请执行的权利。虽然新民事诉讼法规定“申请执行的期间为二年”，但新民事诉讼法只应对尚存在的权利进行保护，而某银行的权利已经丧失，故不能再适用新民事诉讼法。

　　况且，2008年3月4日，某银行向法院申请执行时，法院根据当时的法律已经作出了处理。根据“一事不再理”的原则，法院对同一事实，不应当再作出处理。2008年4月7日，某银行第二次向法院申请执行，如果法院根据新民事诉讼法规定的二年申请执行期限准予执行，则作出了前后相互矛盾的两个处理结果。这也有损于法律的权威。

　　综上所述，某银行第二次申请执行已超过申请执行期间，法院不予执行。

　　（作者单位：江西省乐安县人民法院）

法庭调解语言研究的意义及方法

作者：华中师范大学教授、博士生导师廖美珍发布时间：2008-04-24 07:50:16

法庭调解语言研究的意义和价值

　　在目前的中国——无论是在法学界，还是在语言学界——法律语言的研究已经引起越来越多的注意，形成了学术研究的一个新热点。在语言学界，这股热潮是对当代国际语言学界“机构话语转向”的反应；在法学界，尤其是在法理学（法哲学）界，这股热潮则刚好迎合了学者们寻找新的法学研究方法的需要，也是“法学语言转向”在当代中国的继续或者“复兴”。概括地说，法律语言指的是人类在立法、司法、执法、法学研究、法学教育等等与法律有关的一切社会实践活动的言语行为——书面和口头——之聚合。所谓法庭调解语言，是指在调解活动中主要调解参与者相互之间使用的交际语言，即他们各自所说的话。它不仅包括主持调解的法官的语言和话语，也包括被调解对象的话语和语言。从目前我国构建和谐社会的情况看，对我国的司法调解语言展开研究具有极其重要的现实意义。

　　第一，调解是我国自古以来就盛行于民间的一种解决纠纷、平息诉讼的重要手段，更是当前我国民事诉讼法规定的一项重要的诉讼制度，在现代纠纷解决中具有不可替代的作用。从整个现代司法制度的发展来看，历史上曾经提出“调解为主，审判为辅”的口号，把调解结案率作为衡量法官办案水平的一个标准。但是，后来由于对调解实施过程中出现的问题和弊端的反思以及对程序正义理念的强调，以公开审判为核心的审判方式改革得到了迅速发展，判决结案受到追捧，调解结案相对受到冷落，出现了重判决轻调解的倾向。近年来，鉴于各种矛盾不断涌现，法院案件剧增的社会现实和司法困境，再次强调通过调解的方式解决纠纷、了结案件，无疑将有助于保证人与人、人与社会之间关系的稳定和整个社会的和谐，同时也为调解制度的勃兴提供了契机。最高人民法院非常重视中国法律的这个传统（这是最高人民法院做得非常好的一点。司法改革，法制建设，固然要学习西方经验，但不能把自己的一些优秀传统全部给扔进垃圾箱里），“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”，是最高人民法院确定的新时期民商事审判工作十六字指导原则。最高人民法院把“案结事了”作为司法活动的追求目标，调解结案成为司法活动首选方式。

　　第二，法庭调解有助于促进和谐社会的建设。自从中共中央十六届四中全会提出“构建社会主义和谐社会”的目标和任务以来，司法界一致认识到调解在构建社会主义和谐社会中的重要作用，强调运用司法调解这一“软”手段来平息矛盾、化解纠纷。事实证明，调解比判决更有利于和谐，因为调解的成功意味着双方通过协商和沟通达成了一致，得到双方都满意的结果；而判决则不然：判决虽然作出，案件虽然了解，但矛盾和冲突却很可能依然存在。

　　第三，调解是语言的调解，研究调解语言，就是对调解实践的最直接有效的研究。调解是一种用语言来进行的法律活动，是借助语言进行、推动和完成的，因此可以说是语言在调解。语言的实际使用往往决定调解的成功和失败。从我们的初步调查来看，法庭调解还有不少问题，很多问题都体现在语言方面，但目前系统深入地调查和研究调解语言的人还不多。事实上，不少法院也都非常希望有人从语言角度研究调解，一是总结和宣传中国的调解经验，二是帮助提高调解水平。因此，司法调解语言研究无疑会对司法调解的深入认识、推动司法调解工作、改善司法调解实践、发扬光大调解传统、促进社会和谐，具有极其重大的意义。

调解语言研究的内容

　　调解语言的研究，正如法律语言研究那样具有三大任务：一是“描述”；二是“解释”；三是“规范”。首先，为什么要描述呢？因为虽然我们有悠久的调解历史，有极其丰富的调解活动，遗憾的是，我们的调解活动究竟是一种什么样子，语言在调解中究竟起什么样的作用，调解语言具有什么样的特征，调解语言有什么样的问题，我们还没有一个明确的概念。因此，要在各级各层次法院展开调查和描述研究。其次，在描述的基础上，对其中发现的语言问题或语言现象，尤其是具有一定规律的语言现象，从语言与心理、语言与认知、语言与社会等等角度作出令人信服的解释。描述和解释的目的是为了更好地规范调解语言，从而更好地为实施调解、有效地开展调解服务。再次，在广泛调查和深入描述的基础上，对调解中出现的问题进行分析，提出相应的语言规范或改进对策，以利于调解工作更好、更有效地进行。这三项任务，既可以按照上述先后顺序开展，也可以同时进行。

调解语言研究的方法

　　如何研究调解语言？对一种社会活动的语言研究取决于这个活动的性质和进行方式，而不是由我们想当然地使用什么方法。司法调解是口头交际活动，是一个动态的、互动的过程，不是静态的、单边的、单向的。我们可以从很多角度、借助很多方法来研究这种活动，但笔者认为，下面这些方法或者理论和模式更适合这种活动的研究。

　　首先是语用学方法。语用学是研究使用中的语言的学问，也是研究语言交际的学问。在语用学理论中，言语行为理论、礼貌原则、合作原则、目的原则、哈贝马斯的普遍语用学理论（尤其是交往行为理论），又特别适合调解语言的研究。第一，调解话语是言语行为，因此，我们可以用言语行为理论的范式来研究调解行为。第二，调解言语活动的一个重要层面是礼貌，我们可以借助礼貌原则的理论来对调解语言进行分析。第三，要成功地进行调解，合作——调解人和被调解人的合作，被调解人之间的相互合作至关重要，因此，我们可以美国学者格莱斯的“合作原则”为视角，切入调解语言的研究。第四，调解是一种具有明显目的导向的言语活动，因此可以从“目的原则”的角度出发研究调解过程。第四，德国学者哈贝马斯的“普遍语用学”，特别是哈贝马斯的“交往行为理论”是一个非常有价值的研究途径。

　　除语用学方法之外，会话分析法也非常适合调解语言的研究。第一，因为会话分析法本身就来自于社会学，而法庭调解严格地说是一种典型的社会活动。我们可以从调解话语互动、互动话语结构、互动话语修补、互动话语转换、互动的打断与重叠等微观层面展开研究。此外，调解互动还是一种言语说服活动，要成功地说服，一定要讲究语言技巧和策略，因此，要借助修辞学理论和方法。

　　批评话语分析是话语分析的一种方法，主要涉及的是话语与权力和话语与意识形态问题。国外已经有学者利用这个方法进行调解语言研究，而且被证明非常有效。我们也完全可以借助这种方法研究中国的司法调解。

　　最后不能不提社会语言学的方法。调解参与者形形色色，年龄不一，性别有异，教育成就不等，社会阶层不同，这些都对调解、调解语言、调解的成功和失败有一定的影响，而这些正是社会语言学关注的问题。